河南嘉豫建设工程有限公司诉

        舞阳县莲花镇卫生院建设工程施工合同纠纷一案

（一）首部

1、判决书字号：舞阳县人民法院民事判决书（2006）舞民初字第667号

2、案由：建设工程施工合同纠纷案

3、诉讼双方：

原告：河南嘉豫建设工程有限公司。

被告：舞阳县莲花镇卫生院。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织

审判机关：舞阳县人民法院

合议庭组成人员：审判长：胡宝山；审判员：汪新宏，郭兴民。

6、审结时间：2008年9月12日。

（二）审判情况

1、诉辩主张

    原告诉称：原、被告于2004年11月18日签订一份工程合同，合同约定，由原告包工包料出资承建被告卫生院门诊综合楼工程。工程总价按承建方决算59万元。合同签订后，被告舞阳县莲花镇卫生院只支付了合同中的暂定价款348741.12元，下余24万元一直未给付。原告多次找被告要求进行工程决算并支付下余工程款24万元，但被告以种种理由推诿，诉讼请求被告支付下余工程款24万元。在重审过程中，原告请求被告支付下余工程款85958.05元。

    被告辩称：原、被告虽然签订了建设工程施工合同，但双方并未实际履行，原、被不存在实际施工关系，故原告无权向被告索要工程款。其次，该工程的实际施工人员是安长海，安长海借用有资质的原告名义，却使用没有资质的施工队进行施工，应认定无效。第三，莲花镇卫生院门诊楼未经竣工验收合格，原告无权要求支付工程款。

2、认定的事实和证据

    2004年原告与被告完成了莲花镇卫生院门诊综合楼建设工程施工合同的签订，原、被告双方之间签订的建设工程施工合同内容共分三大部分。第一部分为协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款及附件1、附件2、附件3。其中在合同第一部分协议书第五项约定：本工程建设面积838.32m2,暂定按416/m2计算,合价348741.12元，最终工程价款以实际完成的工程量进行决算。在第二部分通用条款第九项约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工决算。在第三部分专用条款第六项约定，本合同价款采用可调价格方式确定，工程施工验收达到合格标准后，以实际完成的工程量执行市造价部门公布的施工同期造价信息进行工程决算并予调整；在第三部分专用条款附件1中约定，莲花卫生院综合楼，开工日期2004年11月24日，竣工日期2005年5月1日。该工程后来由安长海作为项目经理承建。安长海在承建过程中以漯河市建设工程有限公司莲花镇土地的名义将主体工程及内外粉饰工程的施工转包给西平县人和乡大朱村的朱彦明。 2005年10月12日，因被告急于使用门诊综合楼，在对工程未进行竣工验收的情况下，由舞阳县莲花镇卫生院为甲方，安长海为乙方，签订的莲花镇卫生院门诊综合楼使用协议：其内容为“莲花镇卫生院门诊综合楼由于种种原因及乙方材料整理原因，暂没履行交接手续，双方协商，乙方暂时交甲方使用，乙方手续完善后，履行一切交接手续。”随后被告开始使用门诊综合楼至今。被告现已向原告实际支付工程款413940元。

    另查明，漯河建设工程有限公司其名称于2007年1月19日变更登记为河南嘉豫建设工程有限公司。

3、定案结论

    舞阳县人民法院根据以上事实、证据，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十五条、第二百六十一条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费6110元，鉴定费8000元，由原告负担。

   （三）解说

    本案是一起因建筑工程施工合同纠纷引发的一起追索工程款的案件。此案争议有三点：

    一、原、被告签订建设工程施工合同后，双方是否实际履行；二、原告的项目经理安长海将主体工程的劳务部分转包他人的行为是否会导致双方所签的施工合同应认定无效。三、被告接收使用的行为是否视为对工程质量的认可和竣工验收条款的变更。

    针对第一问题，笔者认为，原、被告双方在签订合同后，双方已实际履行合同，事实是原告依合同组织主持建造了门诊综合楼，被告接收并使用了门诊综合楼，现已向原告实际支付工程款413940元。所以被告的辩称明显与本案实事不符，因此应依法认定双方之间存在建筑工程施工合同关系。

    二、本案原告与朱彦明签订的承包协议是劳务分包性质，不属于工程转包。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建筑工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。故被告要求认定合同无效的抗辩理由不能成立。双方所签的施工合同应为有效合同。

    三、原告主张被告支付下余工程款，其理由为：2005年10月12日原、被告双方签订了门诊楼使用协议，该协议是对工程施工合同约定验收条款的修改和变更，被告同意接收使用，应视为对工程质量的认可。纵观该协议中曾明确约定“乙方暂交甲方使用，乙方手续完善后履行一切交接手续。”可见被告对工程竣工验收的程序并未变更或放弃。依照当事人合同意思表示和法律规定，作为承建方的原告应当按照合同约定向被告出具工程竣工验收报告，在验收合格后，才能进行价格决算。向被告提出支付下余工程价款的主张。被告暂时使用的行为不能视为对工程质量的认可和验收条款的变更。